Por Pilar Fernández de Quero Lucas-Torres.
La moda constituye en la actualidad una importantísima industria, que en 2018 se calculó que generaba la cifra de un billón de euros de negocio... * ([*] A esta cifra llega el estudio “The Sustainable Fashion Blueprint 2018”, elaborado por alumnos de la Cambridge Judge Business School en colaboración con el marketplace Mamoq.) El continuo crecimiento y la evolución del sector, hacen de la creatividad y el diseño elementos clave para competir en un mercado en el que el éxito de la marca es determinante en la generación de beneficios.
La marca es, en definición de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), el signo que distingue en el mercado los productos o servicios de una empresa. La marca permite diferenciar e individualizar en el mercado unos productos o servicios de otros productos o servicios idénticos o similares, e identificar su origen empresarial, al tiempo que funciona como un indicador de calidad y un medio de promoción de ventas.
En nuestra sociedad la moda tiene una presencia excepcional y, al mismo tiempo, los consumidores somos cada vez más exigentes y buscamos que las marcas nos proporcionen un valor añadido. Surge así la necesidad de crear las marcas no tradicionales, que utilizan una tipología de signos distintivos novedosa, basando su estrategia en el lado más emocional del cliente. Como ya dijo Coco Chanel: “La moda no solo existe en los vestidos. La moda está en el cielo, en las calles, la moda tiene que ver con ideas, la forma en que vivimos y lo qué está sucediendo”, y por ello, como no podría ser de otra forma, nos encontramos ante un sector cada vez más innovador, reivindicativo y revolucionario, que está en continua búsqueda de experiencias nuevas, al igual que los tiempos en los que vivimos.
Las empresas han venido identificando sus productos mediante las denominadas marcas tradicionales, como las denominativas y figurativas: letras, números, palabras, pero también la tipografía, el estilo o los símbolos o dibujos(logos), es decir, aquellas que se aprecian por el sentido de la vista. Junto a estas marcas habituales surgen las nuevas marcas no tradicionales que, si bien no se representan gráficamente, se pueden identificar a través de nuestros sentidos.
Las marcas no tradicionales son de dos tipos principalmente, las visuales (colores, formas, hologramas, imágenes en movimiento y marcas de posición) y las no visuales (sonidos, olores, sabores y texturas) que son percibidas por algunos o varios de los sentidos del ser humano.
Tipos de marcas en general.
En general, siguiendo la tipología empleada por la OEPM, podemos distinguir los siguientes tipos de marca:
Denominativa: formada exclusivamente por palabras, letras o números en caracteres estándar, sin características gráficas, de disposición ni color.
Figurativa: formada por palabras, letras o números con caracteres, estilización o disposición no estándar con o sin elementos gráficos o de color o que estén exclusivamente formadas por elementos gráficos.
Como ejemplo, la marca Adidas con sus tres rayas características.
Tridimensional: consiste en una forma tridimensional, como la marca internacional de la botella de perfume Bulgari.
De posición: consiste en la manera específica en que la marca se coloca o figura en el producto.
Patrón: exclusivamente constituida por un conjunto de elementos que se repiten periódicamente.
Color: compuesta exclusivamente por un solo color sin contornos o por una combinación de colores sin contornos.
Sonora: constituida exclusivamente por un sonido o combinación de sonidos.
Movimiento: compuesta de un movimiento o un cambio en la posición de los elementos de la marca.
Multimedia: son las marcas constituidas por la combinación de imagen y sonido.
Holograma: son las marcas compuestas por elementos con características holográficas.
Otras: aquellas no encuadrables en los anteriores tipos.
Pues bien, las marcas no tradicionales han venido encontrando para su registro un obstáculo fundamental: la exigencia de poder ser representadas de forma gráfica.
Marco jurídico.
En función de su alcance y dentro de nuestro ámbito, podemos hablar de marcas de la Unión Europea y marcas nacionales.
En este sentido, el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea, regula un signo distintivo cuyos efectos se extienden a todo el territorio de la Unión.
Por su parte, la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, disciplina el derecho de propiedad sobre la marca con efectos en todo el territorio nacional. No obstante, es de destacar que el Derecho marcario español ha evolucionado hacia un sistema de homogeneidad con los del resto de los Estados miembros de la Unión Europea, puesto que en todos ellos está vigente un marco normativo común constituido por las Directivas europeas.
Legislación europea anterior a la reforma.
La legislación europea sobre marcas venía exigiendo a los signos, para que pudieran constituir marcas, que pudieran ser objeto de una representación gráfica. Así lo hacían tanto el derogado Reglamento (CE) 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, en su artículo 4, como la primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 y la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre, en su artículo 2 y, de conformidad con estas Directivas, las legislaciones de los Estados miembros exigían también el requisito de representación gráfica en relación con sus marcas nacionales.
En este marco normativo, las marcas de perfumes intentaron proteger sus creaciones frente a las copias que venían realizando empresas de perfumería “low cost”, presentando solicitudes de registro de sus fórmulas. En relación con estas solicitudes tuvo repercusión la Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de diciembre de 2002 (caso Sieckman), que vino a establecer que la Directiva 89/104 debía interpretarse en el sentido de que puede constituir una marca un signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a condición de que pueda ser objeto de representación gráfica y, en el caso concreto de un signo olfativo, el requisito de la representación gráfica no se cumple mediante una fórmula química, una descripción con palabras escritas, el depósito de una muestra del olor en cuestión ni una combinación de dichos elementos (apartados 55 y 73 y puntos 1 y 2 del fallo).
En cuanto a la fórmula química, entre otras consideraciones, la sentencia considera además que “una fórmula química no representa el olor de una sustancia, sino la sustancia en cuanto tal” (apartado 69).
Reforma de la legislación europea.
La reforma de la legislación de la Unión Europea sobre marcas da respuesta, en parte, a esta necesidad emergente de las marcas no tradicionales.
En concreto, la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa ala aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Real Decreto-ley 23/2018 –que modificó la Ley de Marcas-, ha abierto camino a estas marcas no tradicionales al permitir que los signos que pueden constituir una marca se puedan representar de cualquier forma que se considera adecuada usando la tecnología generalmente disponible, y no necesariamente por medios gráficos.
En este nuevo contexto jurídico el concepto de marca no se ha modificado, pero si los signos que pueden constituir una marca, y que pueden ser todos, siempre que sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas, y puedan ser representados de manera que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular (artículo 3 de la Directiva (UE)2015/2436).
Del mismo modo, el Reglamento (UE) 2017/1001 ha suprimido de los requisitos que han de reunir los signos para constituir una marca de la Unión la representación gráfica, y exige, en similares términos que la Directiva, que puedan ser representados de manera que permita determinar el objeto claro y preciso de la protección (artículo 4).
Límites a la protección de las marcas no tradicionales.
Sin embargo, si bien este nuevo régimen jurídico amplía la posibilidad de protección de valiosos activos inmateriales, la defensa de las marcas no tradicionales sigue encontrando sus limitaciones, en especial en relación con marcas como las gustativas y olfativas. El olor, que constituye una experiencia sensorial exclusiva, puede representar una parte esencial de la identidad corporativa. Pero debemos tener en cuenta que la marca ha de ser un signo y no el producto en sí. En este sentido, suele destacarse, como marca olfativa europea registrada, las pelotas de tenis “the smell of fresh cut grass” (olor a césped recién cortado). A nivel nacional, se reseña también el registro de dos marcas olfativas en Reino Unido. Uno consistía en una marca que diferenciaba neumáticos con fragancia floral que recuerda al de las rosas, y el otro se refería a dardos con olor a cerveza amarga. En todos estos casos resulta evidente que el aroma era un signo que distinguía al producto de otros idénticos o similares y no constituía el producto en sí, ni era realmente la esencia del producto. Sin embargo, el requisito de que el aroma no constituya el producto en sí impidió a Chanel registrar su perfume nro. 5, por ello cabe preguntarnos qué ocurre con el registro de los perfumes a tenor de la nueva normativa europea. En la práctica, las solicitudes de registro de perfumes continúan encontrándose con la exigencia de que el olor no constituya la propia esencia del producto. Es decir, los perfumes, como marca olfativa, no están protegidos hoy día por nuestro sistema marcario europeo. Es por ello que, en algunos Estados de la Unión Europea, las grandes empresas de cosméticos y moda optan por proteger sus fragancias mediante los derechos de autor o por vía competencia desleal.
A modo de conclusión.
Este artículo nos ha permitido acercarnos al marco legal e institucional en materia de marcas, existente tanto en la UE como en sus Estados miembros. Este desarrollado sistema ha abordado la problemática surgida del crecimiento y la evolución de la industria de la moda, que ha hecho emerger la necesidad de las marcas no tradicionales. Sin embargo, aún queda mucho camino por recorrer en el reconocimiento y protección de estos activos inmateriales que, en ocasiones, pueden representar, como hemos dicho, una parte esencial de la identidad corporativa y del valor añadido que ofrecen los productos de la firma.
Webteca
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La infinita batalla legal de Adidas por su marca en “www.expansion.com”.
FLIS LEGAL BLOG Colaborador:
PILAR FERNÁNDEZ DE QUERO LUCAS-TORRES
Abogada, egresada de IEB, Instituto de Estudios Bursátiles. Madrid.
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